[상증세법]자기주식관련 최대주주 판단

안녕하세요

 

 

 

바른세무회계 정 동 호 세무사입니다.

 

 

 

자기주식을 취득한 법인을 최대주주로 볼 수 있는지에 대한 심판례입니다.

 

 

 

[ 제 목 ]

자기주식을 일시적으로 취득한 법인이 상속세및증여세법 제41조의3의 최대주주 등에 해당하는지 여부 ​ ​

[ 요 지 ]

「상법」은 회사가 가진 자기주식의 경우 의결권이 없고(369조), 의결권이 없는 주식의 수는 발행주식총수에 산입하지 아니하는 점(제371조)에서 쟁점법인이 동 법인의 주주의 지위가 있다고 보기 어려운 점에서 쟁점법인을 위 규정의 최대주주 등에 해당된다고 볼 수 없으므로 이 건 과세처분을 한 것은 잘못이 있다고 판단됨 ​ ​

[ 결정내용 ]

결정 내용은 붙임과 같습니다. ​ ​

 

주 문

 

OOO세무서장이 2017.12.7. 청구인에게 한 증여세 2012.12.18. 증여분 OOO원, 2014.6.5. 증여분 OOO원(합계 OOO원)의 부과처분은 이를 취소한다.

 

 

 

이 유

 

1. 처분개요   가. 주식회사 OOO(이하 “쟁점법인”이라 한다)은 전자부품(반도체 및 디스플레이부품) 제조ㆍ판매를 주업으로 하는 법인으로 1996.6.25. 설립되었고, 청구인은 2011.2.10.부터 현재까지 쟁점법인의 대표이사로 재직하고 있다.   나. 청구인은 2011.7.28. 당시 최대주주인 OOO(외국법인, 지분 83%, 이하 “OOO”이라 한다)으로부터 14,000주를 취득하여 쟁점법인의 최대주주가 되었고, 2012.12.18. 쟁점법인의 자기주식 보유분 15,600주 중 10,600주를 취득하였고, 2013.9.27. 배우자 등에게 1,700주를 증여하였고, 2013.12.20. 및 2013.12.26. 비특수관계자에게 2,400주를 양도하였고, 2014.5.17. 액면분할로 306,900주, 2014.6.5. 무상증자로 795,672주를 각각 취득하였으며, 2016.1.26. OOO㈜에 164,000주를 양도하여 총 972,672주를 보유하였다.   다. 쟁점법인은 청구인이 당초 최대주주로부터 14,000주를 취득한 날(2011.7.28.)로부터 5년 이내인 2016.2.2. OOO에 상장되었다.   라. OOO지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2017.9.4.부터 2017.10.27.까지 쟁점법인과 청구인에 대한 양도소득세 및 증여세 조사를 실시하여 청구인이 특수관계 있는 최대주주 등(쟁점법인)로부터 취득한 주식 등〔2012.12.18. 쟁점법인으로부터 취득 해당분 10,600주가 2014.5.17. 1/10 액면 분할되어 106,000주가 되고, 이에 대한 2014.6.5. 무상증자주식 247,335주를 합하면 353,335주(이하 “쟁점주식”이라 한다)와 2014.6.5. 무상증자 주식 397,665주(이하 “쟁점무상주”라 한다) 등 총 751,000주(이하 “과세대상주식”이라 한다)가 5년 이내에 OOO에 상장됨에 따라「상속세 및 증여세법」(이하 “상속세및증여세법”이라 한다) 제41조의3에서 규정하는 주식 등의 상장에 따른 이익(상장 이익 OOO원)을 얻은 것으로 보아 처분청에 과세자료를 통보하자 처분청은 이에 따라 2017.12.7. 청구인에게 증여세 2012.12.18. 증여분(쟁점주식 해당분) OOO원, 2014.6.5. 증여분(쟁점무상주 해당분) OOO원(합계 OOO원)을 결정ㆍ고지(이하 “이 건 과세처분”이라 한다)하였다.   마. 청구인은 이에 불복하여 2018.2.14. 심판청구를 제기하였다.     2. 청구인 주장 및 처분청 의견   가. 청구인 주장   (1) 조세심판원 심판례 등에 따르면 자기주식을 보유한 법인을 그 법인의 주주로 보는 것은 논리적ㆍ순환적 모순이므로 쟁점법인 자신은 상속세및증여세법 제41조의 3의 최대주주 등에 해당할 수 없다.   (가)상속세및증여세법 제41조의3은 최대주주 등의 특수관계인이 기업의 경영에 관한 미공개정보를 이용할 수 있는 지위에 있는 최대주주 등으로부터 당해법인의 주식을 증여받거나 유상으로 취득한 경우 또는 최대주주 등으로부터 증여받은 재산으로 당해법인의 주식을 취득한 경우 그 주식이 5년 이내에 자본시장에 상장됨으로 얻은 이익을 증여세 과세대상으로 규정하고 있다. 위 규정이 적용되기 위해서는 최대주주 등의 특수관계인이 최대주주 등으로부터 주식이나 재산을 취득하였어야 하는데 최대주주 등에 해당하기 위해서는 당연히 주주의 지위가 전제되어야 한다.   (나) 조세심판원은 법인이 보유하고 있던 자기주식을 임직원에게 매각하고 2년 후 당해법인의 주식이 OOO에 상장되자 임직원이 얻은 상장이익에 대하여 증여세를 과세한 사안에서, ‘법인이 일시적으로 의결권 없는 자기주식을 보유하게 되었다 하더라도 주주권행사의 대상이 되는 동 법인을 주주로 인정하는 것은 논리적・순환론적 모순’이므로 해당법인을 상속세및증여세법 제41조의3에서 말하는 최대주주 등으로 볼 수 없고, 따라서 해당법인으로부터 취득한 자기주식의 상장차익은 증여세 과세대상이 아니라고 판단하였다(조심 2011부0318 (2011.9.19. 같은 뜻임).   (다) 구 상법(2011.4.14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것)은 법인의 자기주식 취득을 원칙적으로 금지(제341조)하고 예외적으로 취득을 허용하는 경우에도 자기주식에 대하여는 의결권을 인정하지 않으며(제369조), 주주총회 결의 정족수를 계산함에 있어서도 자기주식은 발행주식 총수에 산입되지 않도록(제371조) 하여 주식수 계산에서 없는 주식으로 취급하고 있다. 자기주식 취득금지 규정은 강행규정으로서 이를 위반하여 회사가 자기주식을 취득하는 것은 무효이므로(대법원 2003.5.16. 선고 2001다44109판결 등 참조), 쟁점법인이 이를 위반하여 외형상 자기주식을 보유하게 되었다 하더라도 주식에 대한 실질 소유권이 쟁점법인에 있다고 볼 수 없다.   (라) 국세청도 최대주주 등의 범위는 ‘주주 1인 및 그와 특수관계 있는 주주가 보유하고 있는 의결권 있는 주식 등의 합계를 주주그룹 별로 계산하여 해당 법인에서 보유지분율이 가장 큰 주주그룹에 속하는 모든 주주’로 해석하고 있다.   (마) 쟁점주식은 최대주주 등으로부터 증여받거나 유상으로 취득한 주식이 아니며 최대주주 등으로부터 증여받은 재산으로 취득한 주식이 아니어서 상속세및증여세법 제41조의3 제1항의 적용대상이 될 수 없고, 이를 기초로 하여 배정받은 무상주인 쟁점무상주가 동 조 제6항의 증여세 과세대상에 해당할 수 없다.   (바) 당초 최대주주로부터 청구인이 취득할 주식을 자금사정으로 일시 취득하지 못하다가 당초 예정취득가액과 동일한 가격으로 이를 취득한 것이므로 대주주 등이 내부정보를 이용하여 법인에 귀속될 이익을 자신에게 이전시킨 경우와는 본질적으로 차이가 있다.   (2) 청구인이 취득한 쟁점주식은 본래 청구인이 인수할 수 있었던 주식으로 청구인의 자금사정으로 특수관계 없는 OOO에게 공동인수를 부탁하였던 주식인데, OOO이 참여를 포기하여 쟁점법인이 부득이 일시적으로 자기주식으로 취득해 두었다가 청구인이 당초 매입하기로 한 단가 그대로 취득한 것에 불과하여 특수관계자로부터 불공평하게 기회를 얻어 상장차익을 얻는 경우를 과세하기 위한 상속세및증여세법 제41조의3의 증여세 부과대상에 해당하지 않는다.   (가) 청구인은 쟁점법인의 지분 83%를 보유하고 있던 OOO과 2010.10.19.부터 OOO과 함께 지분을 인수하는 협상을 하여 최종적으로는 2010.12.13. 은행 융자를 통해 OOO이 보유하고 있는 쟁점법인지분 83% 중 68%를 1차 2011년 1월 35%, 2차 2011년 3월 3차 20%, 2011년 6월 13%로 3타임에 걸쳐 인수하는 메일을 아래와 같이 OOO 측에 보냈으나, OOO은 쟁점법인발행주식이 비상장주식으로 투자위험이 있다며 지분인수에 참여하지 않았고, 자금이 부족했던 청구인은 OOO의 양해를 얻어 OOO이 참여할 지분을 쟁점법인이 참여하는 것으로 시리얼 지분인수 계약을 2011.3.31. 체결하게 되었다.   OOO (나) OOO의 지분인수 계약은 2011년 3월말(계약체결시점)에 32%, 2차 2011.4.30. 18%, 3차 2011.6.30. 18%로 총 68%를 인수하는 것으로 당초 OOO과 협상했던 바와 유사하게(OOO이 전체 지분 83% 중 15%를 남기고 68%를 양도) 이루어졌고, 쟁점법인은 OOO이 참여하지 않은 지분 15,600주, 19.5%를 2차 지분인수 시점인 2011.4.29. 7,800주, 3차 2011.7.28. 7,800로 나누어 자기주식으로 취득하였으며, 청구인은 쟁점법인이 주식을 인수한 6월 후에 자금을 마련하여 이중 10,600주를 당초 OOO로부터 인수하기로 했던 주식가액 그대로 취득하기에 이르렀다.   (다) 위와 같이 쟁점법인이 취득한 자기주식은 처음부터 청구인이 취득할 주식이었으나 청구인의 자금사정으로 잠시 쟁점법인 명의의 자기주식으로 취득하였던 것에 불과하여 최대주주 등 특수관계인으로부터 상장 전에 비상장주식을 취득하여 상장차익을 얻는 것과는 거리가 멀다 하겠다.   (3) 쟁점법인이 자기주식을 취득할 당시(2011.4.29. 7,800주, 2011.7.28. 7,800주)「상법」규정은 자기주식 취득을 금지하고 있었으므로, 조세심판원은「상법」규정을 위반하여 법인이 취득한 자기주식의 경우 동 주식의 발행인인 쟁점법인으로부터 취득한 자기주식의 상장차익에 대하여「상속세및증여세법」제41조의3 규정에 의한 증여세 과세대상으로 삼기는 어려운 것으로 판단된다고 결정하고 있다(2011부0318 2011.9.19. 사건 외). 즉, 구「상법」은 자기주식취득을 금지하고 있다가 2011.4.14. 법률 제10600호로 개정되어 자기주식 취득을 허용하는 것으로 개정되었으나 개정 법률의 시행은 개정 후 1년이 지난 시점(2012.4.15.)부터이므로 이 건의 경우 개정 전「상법」이 적용되어 취득이 금지된 경우다.   나. 처분청 의견   (1) 자기주식을 보유한 쟁점법인도 동 법인의 주주에 해당하고, 쟁점법인의 쟁점자기주식 취득행위가「상법」상 자기주식취득금지규정에 위배된다는 사유만으로 무효인 거래로 단정하여 상속세및증여세법상 상장에 따른 이익에 대한 증여세 부과가 무효라는 주장은 맞지 아니하다.   (가) 청구인은 자기주식을 보유한 법인을 그 법인의 주주로 보는 것은 논리적ㆍ순환적 모순이므로 쟁점법인은 상속세및증여세법 제41조의3의 최대주주에 해당하지 않는다고 주장하나, 같은 법 시행령 제19조 개정 전의 대법원 판례에서도 “최대주주”를 피고의 주장과 같이 최대주주인 당해주주와 그의 특수관계자를 모두 가리키는 것으로 보기 어렵다”고 판시하면서 자기주식발행법인에 대하여 최대주주의 범주에 포함시키지 않았으나, 특수관계 주주로는 인정하고 있었으며, 자기주식 소각목적이 아닌 취득과 처분의 거래는 순자산을 증감시키는 거래이므로 자산의 손익거래에 해당(대법원 1992.9.8. 선고 91누13670 판결)한다는 판시에 비추어 법인이 보유한 타 법인의 주식과 자기주식을 달리 볼 사정이 없어 보이므로 쟁점법인도 동 법인의 주주에 해당한다.   따라서 청구인이 2012.12.18. 쟁점법인으로부터 쟁점자기주식 10,600주를 취득하는 시점에서 상속세및증여세법 시행령 제12의2 제1항에 따라 청구인은 쟁점법인의 최대주주(34.5%) 및 쟁점법인의 사용인(사내이사로 근무 중)으로 쟁점법인과 특수관계인에 해당되며, 쟁점법인은 상속세및증여세법 시행령 제12의2 제1항 및 제19조 제2항에 따라 최대주주 등에 해당한다.   (나) 청구인은 쟁점법인의 자기주식 취득거래가「상법」상 무효이므로 청구인이 쟁점법인으로부터 취득한 자기주식 거래에 대하여 부과한 증여세도 무효라고 주장하나,「상법」제341조(자기주식의 취득)를 보면, 회사가 자기주식을 취득함으로써 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주 및 채권자의 이익을 해하거나 대표이사 등에 의한 불공정한 회사지배를 초래하는 등의 여러 가지 폐해가 발생될 우려가 있어「상법」은 이를 예방할 목적에서 자기주식의 취득을 일률적으로 금지하는 것을 원칙으로 하면서, “주식을 소각하기 위한 때, 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때, 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때, 단주 처리를 위하여 필요한 때, 주주가 주식매수청구권을 행사한 때”의 경우 예외적으로 자기주식의 취득을 허용하는 것으로 명시하고 있어, 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주 등의 이익을 해한다고 할 수 없는 것이 유형적으로 명백한 경우에는 자기주식의 취득은 허용된다고 볼 수 있고(대법원 1996.6.25. 선고 1996다12726 판결, 같은 뜻임), 그 경제적 합리성의 유무에 대한 판단은 제반 사정을 구체적으로 고려하여 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것인지의 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 1998.7.24. 선고 97누19229 판결, 2000.11.14. 선고 2000두5494 판결, 2002.9.4. 선고 2001두7268 판결 등 같은 뜻임).   (다) 쟁점법인이 청구인에게 경제적 이득을 주기 위하여 자기주식을 취득한 것이 아니라 청구인의 경영권 인수과정에서 청구인의 매수요청에 의하여 당초 최대주주의 동의를 거쳐 취득한 것으로, 이로 인해 쟁점법인이 청구인에게 자본거래에 따른 이익을 분여한 사실이 없는 점, 쟁점법인이 쟁점자기주식을 취득한 2011년부터 자기주식을 양도한 2012년간 매년 매출액과 당기순이익이 증가하는 등 주당 순자산가치가 계속 상승하고 있어 쟁점법인이 쟁점자기주식을 매입함으로써 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 회사 채권자와 주주의 이익을 해하는 경우에 해당한다고 보기 어려운 점, 쟁점법인이 취득한 쟁점자기주식에 대하여 기존주주로부터 주식명의변경 무효확인 또는 명의변경의 말소절차를 구하는 소송이나 이와 관련된 무효판결을 받은 사실이 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 쟁점법인의 쟁점자기주식 취득행위가「상법」상 자기주식취득금지규정에 위배된다는 사유만으로 무효인 거래로 단정하여 상속세및증여세법상 상장에 따른 이익에 대한 증여세 부과가 무효라는 주장은 잘못된 것이다(조심 2009서2135 2009.11.16.).   (2) 청구인은 자기주식 취득거래상 대주주 등이 내부정보를 이용하여 법인에 귀속될 이익을 자신에게 이전시킨 경우와는 본질적으로 다른 사안일 뿐 아니라, 추가로 배정받은 무상주는 상속세및증여세법 제41조의3 제6항에 따른 증여세 과세대상이 아니며, 또한 청구인 스스로 재산가치를 증가시킨 것이므로 이 건 과세처분이 부당하다고 주장하나, 청구인에게 증여세를 부과한 것은 조세법률주의에 따라 세법에서 규정한 과세요건을 충족하였기 때문인 것으로 청구인은 최대주주 등에 해당하는 쟁점법인으로부터 주식을 취득하였고 주식의 취득일로부터 5년 이내에 주식시장에 상장함에 따라 일정한 이익을 얻었으므로 쟁점법인으로부터 취득한 주식은 물론 추가로 배정받은 무상주도 과세대상에 해당하여 과세요건을 충족한 것이고, 청구인 자신이 재산가치를 증가시켰다는 사실은 객관적으로 입증할 수 없는 주관적 견해에 불과하여 고려대상이 아니므로 이 건 과세처분은 정당하다.     3. 심리 및 판단   가. 쟁 점   ① 자기주식을 일시적으로 취득한 법인이 상속세및증여세법 제41조의3의 최대주주 등에 해당하는지   ② 최대주주 자신(청구인)이 직접 법인을 경영하고 상장을 주도하여 주식가치가 증가된 이익을 최대주주 등으로부터 취득한 것으로 볼 수 있는지 여부   나. 관련 법령   (1) 상속세 및 증여세법   제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 10. 특수관계인 이란 본인과 친족관계, 경제적 연관관계 또는 경영지배관계 등 대통령령으로 정하는 관계에 있는 자를 말한다. 이 경우 본인도 특수관계인의 특수관계인으로 본다.   제41조의3(주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 증여)① 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 이 조 및 제41조의5에서 최대주주등 이라 한다)의 대통령령으로 정하는 특수관계인이 최대주주등으로부터 해당 법인의 주식 또는 출자지분(이하 이 조와 제41조의5에서 주식등 이라 한다)을 증여받거나 유상으로 취득한 경우에는 증여받거나 취득한 날, 증여받은 재산(주식등을 유상으로 취득한 날부터 소급하여 3년 이내에 최대주주등으로부터 증여받은 재산을 말한다. 이하 이 조와 제41조의5에서 같다)으로 최대주주등이 아닌 자로부터 해당 법인의 주식등을 취득한 경우에는 취득한 날부터 5년 이내에 그 주식 등이「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따라 한국거래소에 상장(증권시장에 상장된 것을 말한다)됨에 따라 그 가액이 증가한 경우로서 그 주식 등을 증여받거나 유상으로 취득한 자가 당초 증여세 과세가액(증여받은 재산으로 주식등을 취득한 경우는 제외한다. 이하 제41조의5에서 같다) 또는 취득가액을 초과하여 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 이 경우 납세자가 제시하는 재무제표 등 대통령령으로 정하는 서류에 의하여 기업가치의 실질적인 증가로 인한 것으로 확인되는 이익은 증여재산가액에 포함하지 아니한다. 1. 제22조 제2항에 따른 최대주주 또는 최대출자자 2. 내국법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 25 이상을 소유한 자로서 대통령령으로 정하는 자 ⑥ 제1항을 적용할 때 주식등의 취득에는 법인이 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 인수하거나 배정받은 신주를 포함한다. ⑧ 제1항에 따른 이익의 계산방법 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.   (2) 상속세 및 증여세법 시행령   제2조의2(특수관계인의 범위) ① 법 제2조 제10호에서 본인과 친족관계, 경제적 연관관계 또는 경영지배관계 등 대통령령으로 정하는 관계에 있는 자 란 본인과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다. 1.「국세기본법 시행령」제1조의2 제1항 제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당하는 자(이하 친족 이라 한다) 및 직계비속의 배우자의 2촌 이내의 혈족과 그 배우자 2. 사용인(출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인을 포함한다. 이하 같다)이나 사용인 외의 자로서 본인의 재산으로 생계를 유지하는 자   제19조(금융재산 상속공제) ② 법 제22조 제2항에서 대통령령으로 정하는 최대주주 또는 최대출자자 란 주주등 1인과 그의 특수관계인의 보유주식등을 합하여 그 보유주식등의 합계가 가장 많은 경우의 해당 주주등 1인과 그의 특수관계인 모두를 말한다. (3) 상법 (2011.4.14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것) 제341조 (자기주식의 취득) 회사는 다음의 경우 외에는 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못한다. 1. 주식을 소각하기 위한 때 2. 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때 3. 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때 4. 단주의 처리를 위하여 필요한 때 5. 주주가 주식매수청구권을 행사한 때 제341조의2 (주식매수선택권부여목적등의 자기주식취득) ①회사는 제340조의2 제1항의 규정에 의하여 자기의 주식을 양도할 목적으로 취득하거나 퇴직하는 이사・감사 또는 피용자의 주식을 양수함으로써 자기의 주식을 취득함에 있어서는 발행주식총수의 100분의 10을 초과하지 아니하는 범위 안에서 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득 할 수 있다. 다만, 그 취득금액은 제462조 제1항에 규정된 이익배당이 가능한 한도이내이어야 한다. 제369조 (의결권) ② 회사가 가진 자기주식은 의결권이 없다. 제371조 (정족수, 의결권수의 계산) ① 총회의 결의에 관하여는 제344조의3 제1항과 제369조 제2항 및 제3항의 의결권 없는 주식의 수는 발행주식총수에 산입하지 아니한다. (4) 상법(2011.4.14. 법률 제10600호로 개정된 것)   제341조(자기주식의 취득) ① 회사는 다음의 방법에 따라 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득할 수 있다. 다만, 그 취득가액의 총액은 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 제462조제1항 각 호의 금액을 뺀 금액을 초과하지 못한다. 1. 거래소에서 시세(時勢)가 있는 주식의 경우에는 거래소에서 취득하는 방법 2. 제345조 제1항의 주식의 상환에 관한 종류주식의 경우 외에 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득하는 것으로서 대통령령으로 정하는 방법 ② 제1항에 따라 자기주식을 취득하려는 회사는 미리 주주총회의 결의로 다음 각 호의 사항을 결정하여야 한다. 다만, 이사회의 결의로 이익배당을 할 수 있다고 정관으로 정하고 있는 경우에는 이사회의 결의로써 주주총회의 결의를 갈음할 수 있다. 1. 취득할 수 있는 주식의 종류 및 수 2. 취득가액의 총액의 한도 3. 1년을 초과하지 아니하는 범위에서 자기주식을 취득할 수 있는 기간 ③ 회사는 해당 영업연도의 결산기에 대차대조표상의 순자산액이 제462조 제1항 각 호의 금액의 합계액에 미치지 못할 우려가 있는 경우에는 제1항에 따른 주식의 취득을 하여서는 아니 된다. ④ 해당 영업연도의 결산기에 대차대조표상의 순자산액이 제462조 제1항 각 호의 금액의 합계액에 미치지 못함에도 불구하고 회사가 제1항에 따라 주식을 취득한 경우 이사는 회사에 대하여 연대하여 그 미치지 못한 금액을 배상할 책임이 있다. 다만, 이사가 제3항의 우려가 없다고 판단하는 때에 주의를 게을리하지 아니하였음을 증명한 경우에는 그러하지 아니하다.   제341조의2(특정목적에 의한 자기주식의 취득) 회사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제341조에도 불구하고 자기의 주식을 취득할 수 있다. 1. 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 경우 2. 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 3. 단주(端株)의 처리를 위하여 필요한 경우 4. 주주가 주식매수청구권을 행사한 경우   제369조(의결권) ② 회사가 가진 자기주식은 의결권이 없다.   제371조(정족수, 의결권수의 계산) ① 총회의 결의에 관하여는 제344조의3 제1항과 제369조 제2항 및 제3항의 의결권 없는 주식의 수는 발행주식총수에 산입하지 아니한다.   다. 사실관계 및 판단   (1) 청구인은 2011.2.10.부터 현재까지 쟁점법인의 대표이사로 재직하고 있는 사람으로, 아래 <표1> 및 <표2>와 같이 2011.7.28. 당시 최대주주였던 OOO(지분 83%, 당초최대주주)로부터 14,000주를 취득하여 쟁점법인의 최대주주(지분 34.5%)가 되었고, 2012.12.18. 쟁점법인의 자기주식 보유분 10,600주(1주당 OOO원, 이후 2014.5.17. 액면가 1주당 OOO원이 1주당 OOO원으로 1/10 액면분할되어 106,000주로 분할되었고, 이에 대한 무상주 247,335주가 배정되어 총 353,335주가 되었음)를 약 OOO원에 취득(지분 47.75%)하였고, 2013.9.27. 배우자 등에게 1,700주를 증여하고, 2013.12.20. 및 2013.12.26. 비특수관계자에게 2,400주를 양도하고, 2014.5.17. 액면분할로 306,900주, 2014.6.5. 무상증자로 795,672주를 취득하였으며, 2016.1.26. OOO에 164,000주를 양도하여 총 972,672주를 보유하였다.           OOO             OOO (2) 쟁점법인은 청구인이 당초 최대주주인 OOO로부터 14,000주를 취득한 날(2011.7.28.)로부터 5년 이내인 2016.2.2. OOO에 상장되었다.   (3) 처분청은 청구인이 2012.12.28. 쟁점법인으로부터 자기주식 10,600주를 취득한 시점에서 상속세및증여세법 시행령 제12조의2 제1항에 따라 쟁점법인의 최대주주(47.75%) 및 쟁점법인의 사용인(대표이사로 근무)이므로 쟁점법인과 특수관계인에 해당되며, 쟁점법인이 동 법인의 주주이고 위 조항과 제19조 제2항에 따라 최대주주 등에 해당한 것으로 보아 청구인이 특수관계에 있는 쟁점법인으로부터 취득한 주식이 5년 이내에 상장됨에 따라 상속세및증여세법 제41조의3에서 규정하는 주식등의 상장에 따른 이익(OOO원)을 얻은 것으로 하여 2012.12.18. 취득한 10,600주(2014.5.17. 액면분할과 2014.6.5. 무상증자로 353,335주가 되었음, 쟁점주식)와 2014.6.5. 위 주식에 기초하여 배정받은 무상주 397,665주(쟁점무상주)의 상장이익(OOO원)에 대하여 이 건 과세처분을 하였다.   (4) 청구인이 2011.7.28. 쟁점법인의 최대주주가 된 이후 본격적으로 경영권을 행사하면서 기존과는 다른 공격적인 마케팅을 펼쳐 OOO 등의 대형 신규 거래처를 확보하는 등 성과를 거두었고, 아래 <표3>ㆍ<표4>와 같이 2013년부터 쟁점법인의 매출액이 급격히 증가하고 법인의 재무구조도 개선되었다고 주장하였다.               OOO (5) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 쟁점①에 대하여 살피건대, 상속세및증여세법 제41조의3의 규정은 최대주주 등의 특수관계인이 기업의 경영에 관한 미공개정보를 이용할 수 있는 지위에 있는 최대주주 등으로부터 당해법인의 주식을 증여받거나 유상으로 취득한 경우 또는 최대주주 등으로부터 증여받은 재산으로 당해법인의 주식을 취득한 경우 그 주식이 5년 이내에 자본시장에 상장됨으로 얻은 이익을 증여세 과세대상으로 규정하고 있는바, 위 규정이 적용되기 위해서는 최대주주 등의 특수관계인이 최대주주 등으로부터 주식이나 재산을 취득하여야 하고, 쟁점법인이 최대주주 등에 해당하기 위해서는 쟁점법인의 주주의 지위가 전제되어야 하는바,「상법」은 회사가 가진 자기주식의 경우 의결권이 없고(369조), 의결권이 없는 주식의 수는 발행주식총수에 산입하지 아니하는 점(제371조)에서 쟁점법인이 동 법인의 주주의 지위가 있다고 보기 어려운 점에서 쟁점법인을 위 규정의 최대주주 등에 해당된다고 볼 수 없다고 할 것이므로 처분청이 쟁점법인을 최대주주 등에 해당하는 것으로 보아 청구인에게 이 건 과세처분을 한 것은 잘못이 있다고 판단된다(조심 2017서4653, 2018.10.16. 외 다수, 같은 뜻임).   (6) 다음으로 쟁점②에 대하여는 쟁점①에서 청구주장을 받아들였으므로 심리의 실익이 없어 생략한다.     4. 결론   이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.